הלוואה צמודה למדד שנתנה חברה לבעל שליטה הינה עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי החייבת במע"מ. כך נפסק ביום 5.2.2004 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים בע"א 7937/99 דיור ופיתוח חברה לבנין בע"מ נ. מנהל מע"מ תל אביב. להלן עיקרי פסק הדין.

המערערת היא חברה העוסקת בייזום, פיתוח ובניה של פרויקטים בתחום הנדל"ן. כל מניות החברה מוחזקות בידי שני בעלי שליטה – האחים קחטן – המשמשים גם כמנהליה.

בשנים 1994 עד 1996 משכו האחים קחטן מן המערערת כספים בסכומים ניכרים. הוסכם כי הכספים יוחזרו כשהם צמודים למדד, ללא ריבית. הכספים נמשכו לפי הצורך ולא לפי שיעור החזקת המניות.

יתרת המשיכות עמדה על כ-5.8 מיליון ₪ בסוף שנת 1994, על כ-21.6 מיליון ₪ בסוף שנת 1995 ועל כ-22.2 מיליון ₪ בסוף שנת 1996. בכל אותה תקופה לא חילקה המערערת דיבידנד לבעלי המניות והאחרונים לא מוסו על קבלת דיבידנד.

המשיכות הוצגו בדו"חותיה הכספיים של המערערת כהלוואות. למערערת צמחה הכנסה בגין ההלוואות בשיעור עליית המדד והיא מוסתה בהתאם במס הכנסה.

המשיכות לא נכללו בדיווחי המערערת לפי חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1976.

המשיב ראה במתן המשיכות עסקאות אשראי וחייב את המערערת במע"מ. מחיר העסקה נקבע כשיעור ההצמדה למדד.

המערערת השיגה על חיוב זה בטענה כי מדובר בחלוקת דיבידנד ולא ב"עסקת אשראי" החייבת במע"מ. עם דחיית ההשגה הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי.
בית המשפט המחוזי דחה את הערעור וקבע כי ההלוואות שניתנו לאחים קחטן ניתנו להם כמנהלים במערערת ועל כן מדובר בעסקה החייבת במע"מ. קביעה עובדתית זו התבססה בעיקרה על הרישום בדו"חות הכספיים של המערערת. מכאן הערעור.

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים פסק
משיכות הכספים הן במהותן הלוואות צמודות מן המערערת לאחים קחטן. השאלה אם מתן הלוואה מחברה למנהליה היא בגדר "עסקה" במהלך עסקיה של החברה הוכרעה כבר בבית המשפט העליון.

נפסק כי מוטל חיוב במע"מ על ריבית בגין הלוואה למנהלי חברה, גם כאשר ההלוואות ניתנו על ידי חברה שאינה מוסד פיננסי ואינה עוסקת במתן הלוואות.

במקרה שלפנינו המשיב ביקש למסות רק הפרשי הצמדה שקיבלה המערערת ולא ביקש כלל למסות ריבית רעיונית. החיוב במע"מ הוגבל לריבית שהוסכמה בין הצדדים (הפרשי הצמדה), גם אם ריבית זו היתה נמוכה מריבית השוק.

גם בנסיבות המקרה הנדון יש לראות את מתן ההלוואות כמתן שירות "במהלך עסקה" של המערערת. אולם המערערת חייבת במע"מ על העסקה גם אם נראה בה "עסקת אקראי". אופי מתן ההלוואות, משכן ורציפותן, מערכת היחסים בין הצדדים ויתר הנסיבות, כל אלה מלמדים בבירור כי בפנינו עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי.

מקובלת קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי ההלוואות ניתנו לאחים קחטן כמנהלי החברה. קביעה זו מעוגנת היטב בתשתית העובדתית שהונחה בפני בית המשפט. המדובר בקביעה עובדתית אשר ככלל, אין זה מדרכו של בית משפט של ערעור להתערב בה. אין הצדקה כלשהי לסטות מכלל זה בנסיבות המקרה הנדון.

הערעור נדחה. המערערת חויבה בהוצאות בסכום כולל של 30,000 ₪.